文|中国法律评论
车浩
北京大学法学院副教授，博士生导师
非法经营罪是转型时期的形象代言人。它的保护法益处在计划与市场之间。只要社会主义市场经济体制长期存在，非法经营罪的口袋罪基因就不可能废止。
收粮不等于囤粮，只是囤粮的必要前提。但粮食收购兹事体大，星星之火亦可燎原。最高法院的表态，不是一般性地认为粮食收购与非法经营罪注定无缘，而仅仅是在个案中具体判断，这只小船能翻起多大的浪。
既然玉米案一审当时，《条例》已经修订，那么，只要对被告人有利，就应当适用新修订的《条例》。这不仅关系到惩罚的正当性基础，也决定着特殊预防与一般预防的刑罚目的能否实现。
《条例》的修法原意，可能只在改“先证后照”为“先照后证”。但是，《办法》彻底松绑农民无证收粮，对《条例》形成了反推力，迫使《条例》必须做出与时俱进的客观解释。
国家粮食局的《办法》，诚然在改革力度上更进一步，但是携带舆论民意之势，以下位法倒逼上位法，也让国务院法制办审查监督部委规章的权力略显尴尬。
临河区法院的有罪判决，没有按照最高法院的《通知》要求去逐级请示，忽略了最高法院的权威性，但也未尝不是“独立行使审判权”的体现。最高法院指令再审作出无罪判决，起到了防止非法经营罪在个案中滥用的效果，也重申了自己对于下级法院审判的影响力。
目次
一、口袋罪的命运：
法与时转，治与世宜？
二、农民收粮：
“违反国家规定”？
三、权力的游戏：
行政权与司法权
四、结语
引起广泛关注的“无证收购玉米案”，基本案情如下：
2014年11月至2015年3月间，王力军在未经粮食部门许可及工商行政机关核准的情况下，从周边农户手中收购玉米，并陆续卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗分库，经营数额达到21万余元，获利6000余元。
2016年4月，内蒙古巴彦淖尔市临河区法院判处王力军非法经营罪。2016年12月，最高法院指令再审。2017年2月，巴彦淖尔市中院宣告王力军无罪。
玉米案已经尘埃落地。不过，一花一世界。透过这个案子，可以窥见的诸天神魔，远比新闻报道出来的，更加多姿多彩。
口袋罪的命运：
法与时转，治与世宜？
因玉米案而备受批责的非法经营罪，诞生于1997年。它是投机倒把罪的后代，简称“投二代”。
说到投机倒把罪，要追溯到1979年刑法制定，时代背景是计划经济体制。在当时，违反经济计划指令往往就意味着违反法律，情节严重者构成犯罪。根据79年第117条规定，
“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。”
投机倒把罪织就了一张撒向金融、外汇、金银、工商等各个经济领域的刑事法网。一方面，这张法网涵盖范围之广大，使得但凡经济领域的行为几乎都可以纳入投机倒把罪的惩治范围。
另一方面，犯罪的认定权被“慷慨”地散发到刑法之外。例如，1987年9月17日国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条规定了11类投机倒把行为，对于第11项行为，即“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”，《条例》规定，可以“由省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定”。
1979年刑法颁布于改革开放初期。但是，过了将近二十年，到了1997年刑法修订时，时代背景已经发生了很大变化。
一方面，随着建设社会主义市场经济体制的国家思路逐步确立，越来越多曾被认定为投机倒把的行为，如长途贩运，逐渐受到经济环境的认可，成为正常的、有利于经济发展的、甚至被政策鼓励的经营活动。
另一方面，97年刑法确立了罪刑法定原则，规则明确才能保障人权的观念，开始在刑事立法和司法中浮出水面。在这种情况下，投机倒把罪被认为是一种不适应时代进步和市场转型的“口袋罪”而遭到批判。
按照97年立法的关键人物、原全国人大常委会副委员长王汉斌的说法，“旧刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，导致执法随意性较大，在一定程度上损害了法律的严肃性和公民的合法权益。”他在全国人大的立法说明中进一步指出，
“草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪、破坏金融管理秩序罪中作了规定，这次修订，在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。”
在1997年的秋天，分解出一窝后代的投机倒把罪，终于合上了双眼，寿终正寝了。而在诸多的“投二代”中，非法经营罪由于表现活跃，格外引人注目。
它在1997年诞生之初，就将原刑法未作规定的倒卖出口许可证的行为明确纳入打击范围。之后，1999年的刑法修正，又增加了一项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”。过了十年，2009年刑法修正，在第三项中又增加“非法从事资金支付结算业务”作为打击对象。
应当承认，与投机倒把罪相比，非法经营罪限缩了打击范围，在明确性上有所长进。但是，遗传的力量太强大，非法经营罪与投机倒把罪之间，仍然没有斩断常为人所诟病的基因关联，这集中体现在第225条第四项规定的兜底性条款，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
这被认为是一个残留的口袋型规定。兜底性条款的保留，使得非法经营罪的犯罪圈具有相当的弹性，与投机倒把罪的打击范围存在着某种对应关系。它似乎是在顽强地继承着前辈的遗志：誓做一只笼罩经济社会各个方面、可以随时打开装货的“小口袋”。
人们不禁要问：为什么在废除掉投机倒把罪这只“大口袋”之后，立法者又缝制了非法经营罪这样一只“小口袋”呢？
这就得回到立法者对法益的理解了。
计划与市场之间的法益
从投机倒把罪的废除，到非法经营罪的设立，折射的是计划经济消退与市场经济建立的变化过程，也反映了立法者的认识：什么样的经济秩序是值得刑法保护的法益？
从体系性地位来看，非法经营罪属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的“扰乱市场秩序罪”。按此，非法经营罪的保护法益，就是“社会主义市场经济秩序”。
一方面，在完全的计划经济体制下，任何违反经济计划指令和行政审批的自由交易，都被认为是对经济秩序的恶意破坏，因此，才出现了投机倒把罪，将各种违反指令和审批的经济行为，列入刑法打击的范围。
另一方面，在彻底的市场经济体制下，除了极少数特殊领域，自由的市场交易是完全合乎经济秩序的，自由、无管制的商品交换和买卖，恰恰是这一经济秩序的主要特征。在这种情况下，无论是投机倒把罪还是非法经营罪，就丧失了存在的意义。
正是由于现阶段中国实行的“社会主义市场经济体制”，既不是完全的计划经济，也不是彻底的市场经济，因此，才会有投机倒把罪这只“大口袋”的废除，以及非法经营罪这只“小口袋”的继续存在。
更重要的是，由于“社会主义市场经济”处在彻底的计划与彻底的市场之间，因而必然会随着时代发展、社会变迁以及治理方略的调整，而“法与时俱转”地发生改变。相应地，以“社会主义市场经济秩序”作为保护法益的非法经营罪，其入罪范围也往往处于一种变动不居的状态。
自从2001年行政审批制度改革工作启动以来，已经有数千项行政审批项目被取消和调整。政府职能改革的不断深化，也使得非法经营罪所要保护的“社会主义市场秩序”，处在不断的调整之中。
任何关于非法经营罪的讨论，不能脱离开“社会主义市场经济秩序”的动态性和变化性这一背景。王力军无证收购玉米案，也是如此。
收购粮食的“社会危害性”
玉米案发生后，有些评论认为，在市场经济下，收购粮食后加价卖出，是一种自由交易的市场行为，农民收粮没有任何社会危害性，对其进行管制是完全错误的。
仅仅就王力军个案中的具体情况来说，上述说法得到了再审判决的支持。但是，这只能具体案件具体分析。以非法经营罪的立法沿革和保护法益为思考背景，回顾历史上的囤粮事件，粮食收购活动的重要性以及因此可能造成的危害性，值得认真对待。
中国历史上，政府治理囤粮居奇的事件，各朝都有。以近一点的清政府为例。嘉庆十九年（1814）八月十七日，给事中杨怿上《请禁奸商囤积米粮以济民食》奏折，谈及本年安徽省干旱少雨，粮价昂贵，有吕姓米商修盖仓房，每年积谷百余万石，贱买贵卖。嘉庆帝随即命人查明该商人囤积粮米数目，由官府定出价格，开仓出粜，以便粮食流通。同时还谕示：如果该商人等抗违隐匿，即将粮食入官平粜，仍治以应得之罪。
更近一点，蒋经国上海“打虎”，陈云上海斗资本家，处理的都是商人囤粮居奇的问题。达式常主演的红色经典电影《难忘的战斗》，就是描写解放初期成立的粮食采购队，与所谓不法商人的囤粮进行斗争的故事。
为什么政府对囤粮居奇的行为如此重视？实是因为粮食不同于其他商品，直接关系到立国之本。由于粮食供给短缺，或者粮价高涨而引发的粮食危机，可能会直接引发饥荒、骚乱乃至整个国家的动荡。粮食问题不仅是经济问题，也是政治问题，是国家安全层面的问题。
在过去十年中，全球粮食消费量一直高于产量。据统计，从2002-2015年，中国的粮食进口量增长了780%，不可避免地依赖上海外粮食进口。越来越多的人认为，随着自然灾害频发，人口急剧增长，特别是房地产过热和城市化的加速，导致耕地面积不断下降，中国的粮食危机，已经初现端倪。
当然，仅仅依靠打击囤粮居奇这种临时性的治标手段，不可能从根本上解决粮食危机，但是，鉴于囤粮居奇的行为有可能引发或者加剧粮食危机（历史上不乏其例），历史上各个朝代，包括今天的各国政府，对此都抱有高度的警惕并储备了各种应对手段。
因此，如果在自然灾害时期，真的出现了有实力有野心的投机者，大规模地收购粮食，然后坐地抬价，牟取暴利，导致粮价波动，粮食市场出现混乱，对这种囤粮居奇的情形，非法经营罪可以派上用场。
至于说，这个有实力的投机者，平时有没有一个稳定的身份，是开着几家公司的老板，抑或手握大量拆迁房的农民，还是炒股身价过亿的大学教授，这些都不重要。
重要的是，他囤粮的数量、种类和时间，会否足以形成可能影响粮食价格波动，引发粮食市场和民心混荡的风险？
在玉米案中，最高法院显然是认为，王力军收购玉米的行为，远不至此，
“王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。“
这是一个针对个案的实质性判断。它不是否认管制粮食收购的意义，也并非认为任何粮食收购活动都没有风险，它仅仅是说，这起个案中的收粮行为，尚没有达到需要用严刑峻法进行管制的程度。
这是源于生活智慧的朴素判断。“一条小船能翻起多大浪”。一个没有什么雄厚资本和神秘背景的农民，能囤起多少粮呢。看看身边，谁会因为多买了两套房子待涨，而被追究囤房（地）居奇呢？
农民收粮：
“违反国家规定”？
穿越过立法沿革与法益内涵的密林，再来看非法经营罪在玉米案中的适用。
刑法第225条明确规定，构成非法经营罪，以“违反国家规定”为前提，且适用第四项时，须达到“严重扰乱市场秩序”的程度。与此相应，玉米案的再审判决认为，
“被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，……”
再审判决的认定逻辑是：王力军的行为，形式上违反了国家规定，但实质上尚不具有严重的社会危害性。
这个结论得到了众多学者和律师的评论肯定，但是，它真的靠谱吗？
部门规章不是“国家规定”
先来看刑法第96条的规定，
“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
按此，有权制定“国家规定”的，只有两个主体。一是全国人大及其常委会，制定法律和决定。二是国务院，制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令。
涉及到国务院这个主体，全国人大法工委的立法说明专门指出：
“‘国家规定’仅限于国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，各级地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，以及国务院各部委制定的规章和发布的决定和命令都不属于本法所指的国家规定。”
上述刑法规定和立法说明，均充分明确地表明：国务院的各个部委，不能成为刑法中的“国家规定”的制定主体。“国家规定”的门槛很高，只有行政法规能迈入，部门规章进不来。
刑法总则第96条关于“国家规定”的一般性界定，指导着对刑法分则第225条的理解。仅仅是违反了以国务院部委名义发布的规章、决定或命令，尚不属于“违反国家规定”，不能满足非法经营罪的适用前提。
这种严格限定，首先是从整个法律体系的效力位阶来看，部门规章处在行政法规的下一位阶。特别是对于非法经营罪而言，这种限定与它的立法沿革密不可分。
第225条第四项的“其他型”罪状规定，本就因其不明确性而屡受诟病，在这种情况下，如果再允许对“国家规定”进行类推解释，扩大规定来源的多样化程度，容许各个层次浩如烟海的公文号令都成为“国家规定”，则非法经营罪的“小口袋”将恢复前辈的雄风，重新异化为一只“大口袋”。到那时，投机倒把罪死灰复燃，97年修法的初衷和努力就付之东流，罪刑法定功能亦不复存焉。
正是基于这些考虑，最高法院于2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，明确指出：
“‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。……对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。”
接下来，再看玉米案涉及到的三份规范性文件。
第一个是《粮食流通管理条例》，它的制定和发布主体是国务院，属于行政法规。第二个是《粮食收购资格审核管理暂行办法》，是由国家粮食局与国家工商行政管理总局在2004年联合制定下发。第三个是《粮食收购资格审核管理办法》，由国家粮食局于2016年制定下发。后两个文件的制发主体不是国务院而是国务院下属部门，性质属于部门规章。
那么，判决书认定，王力军买卖玉米“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照”，依据的是哪份规定呢？
2004年施行的《暂行办法》第4条规定：直接向粮食生产者收购粮食必须经县级以上粮食行政管理部门（审核机关）审核资格，取得粮食收购资格，并向工商行政管理部门（登记机关）登记。
有的评论文章，直接以违反该《暂行办法》的相关规定为依据，来讨论王力军案，但是，如上所述，这是将部门规章视作刑法中的国家规定，属于明显的法律适用错误。
如果说，这个错误显而易见，那么，接下来的问题，可能就有些隐蔽和曲折，也更有意思了。
《条例》修订影响刑法适用吗
相信很多人会立即指出，不必援引《暂行办法》，就是依据2004年的《粮食流通管理条例》，王力军的行为违反了《条例》的相关规定，而该《条例》作为国务院制发的行政法规，当然符合“国家规定”的要求。
那么，《条例》是怎么规定的呢？
2004年版《条例》第9条规定：取得粮食收购资格，并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动。
到这儿，似乎很清楚了。很多人都会认为，《条例》规定的明明白白，要想从事粮食收购活动，必须得有资格且办理登记，而王力军无证无照，认定他“违反国家规定”，这不是秃子头上的那啥，明摆着的嘛。
但，事情并没这么简单。
王力军案的宣判时间是2016年4月15日。而就在距离这个时间点大约两个月之前，2016年2月6日，《条例》被国务院修订后颁行了。那么，法院在审理王力军案，认定是否“违反国家规定”时，是否应当依据新修订的《条例》呢？
这个问题乍看起来，像是刑法上的“从旧兼从轻原则”，其实更为复杂。法官审理刑事案件，适用的法律根据当然只能是刑法。就刑法第225条的规定来看，案件审理当时与王力军行为当时是一样的，法条文字并没有发生改变。在这个意义上，刑法本身不存在“新法”与“旧法”的问题。发生变动的，仅仅是“国家规定”所指向和链接过去的《条例》而已。
那么，如果行为当时违反了行政法规，而审判时该规范发生了改变，是否影响到刑法适用？在刑法理论和司法实务中，这个问题颇具争议。
否定的观点认为，刑罚兹事体大，不能恣意操控于行政机关之手，行为时已有罪者，不能因行政机关的修法行为而脱逃。对刑法来说，行政法规的变更，不是法律变更而是事实变更，因此，不牵扯到刑法上“从旧兼从轻”原则的适用。
我不赞成这种观点。前文已经回顾过非法经营罪的立法沿革，它的保护法益的半径，随着经济社会的发展和变化而改变。在立法技术上，这种“法与时转”就是通过“国家规定”的变化而实现的。
对于这种具有行政附属性的刑法条文（行政刑法）而言，行政法上的规定，不仅仅是满足行为可罚性的条件，而且是惩罚正当性的根据。
一个在审判当时已经被经济社会发展所容纳和认可的行为，仍然要链接到过去的、已经被当下认为是错误的制度和观念上去，根据那些旧的制度和观念，来认定行为违反了那些已经消逝的“国家规定”，进而认定为犯罪，这种惩罚，正当性存在疑问。
而且，它也根本实现不了刑罚的目的：既不能对行为人实现防止其再犯的特殊预防，也不能向社会传递不得从事该行为的一般预防。
还可以做一个简单的举重以明轻。一个行为性质严重的犯罪行为，如果审判时被立法者出罪化了，法官会按照有利于被告的精神来适用“从旧兼从轻”。那么，一个行为性质较轻的违法行为，如果审判时被立法者合法化了，反而不能按照有利于被告的精神去处理，这其中的道理何在？
好了。更多的发挥，留给学者们去写论文。这里只需要明确的结论是：既然王力军案一审当时，《条例》已经做出了修改，那么，只要该修改对被告人有利，就应当适用新修订的《条例》。
什么是《条例》的修法原意
接下来的问题是，新《条例》对王力军有利吗？
从法院的反应来看，无论是在判决书还是在事后接受采访，根本就没理这茬儿。法官即使不是认为应当适用旧《条例》，也是认为，《条例》的修改，对王力军案的认定没有任何影响。
不过，辩护律师不这样想。在接受《南方周末》采访时，王力军案的辩护人表示，根据2016年修订后的《条例》第9条，农民个人收购粮食不必非得办证。
他说得对吗？我们来看看法条。
2004年版《条例》第9条规定，“取得粮食收购资格，并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动。”
2016年将该条修改为，“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。”
律师认为，就是这第9条改得关键。如果按照原来的规定，经营者必须要取得收购资格，而按照修改后的规定，只有公司经营者才需要取得该资格，个人则没有硬性要求。
这是一个很有意思的解读。它把一个乍看起来对个案没什么影响的修改，解释成是改变了必须办理收购资格的主体范围，这几乎是榨干了这个法条可能有利于辩方利益的最大空间。
之所以这样说，实是因为，对法条做如此理解，完全不是立法者的本意，而纯粹是解释者发挥主观能动性、运用解释技巧得出的产物。它与修法意图相去万里。
查询《条例》修改的官方说明，包括国家粮食局官方网站的正式解读，都可以看到修改《条例》第9条的目的是：将粮食收购资格认定审批事项，由工商登记前置审批改为后置审批。
白话一点就是，以前是得先办收购证，然后才给办工商登记（领取营业执照），现在是先办工商登记，再办收购证。简言之，在粮食收购的问题上，由“先证后照”改为“先照后证”。
这涉及中国政府近年来简政放权的改革背景。在原有制度框架下，创业困难的门槛之一，就是前置审批。要想开公司，得先取得主管部门的行政许可，才能去工商部门申办营业执照。这就是所谓“先证后照”。2004年版《条例》第9条，规定的就是这个意思。
为了降低门槛，激发创业积极性，国务院开始推行将“先证后照”改为“先照后证”。这一波改革涉及到各个部委的诸多规范性文件，《条例》是其中之一。正是在这样大背景下，2016年修改了《条例》第9条，将“先证后照”改为“先照后证”。这一修改，意在调整粮食收购资格的办理顺序，至于收购资格放宽的问题，从未进入修法时的视野。
说得再直白一点，无论是先证后照，还是先照后证，第9条修改前后，其指向的收购主体，都得是有证有照，两样齐全，“方可从事粮食收购活动。”这，才是立法者的本意。
如此看来，律师的解释似乎是一厢情愿，或者说，只不过是为了被告人利益不惜曲解法律而已，所以法官根本没理这茬儿，好像无可指摘。
到这里该结束了，王力军无证收粮，违反《条例》这一点，没啥可说的了吧。
《办法》出招，倒逼《条例》
Don’t worry. 在很多重大事件中，往往都会出现一些乍看起来平淡无奇的小人物，但他的某些言行，却最终对时局有深远的影响。
玉米案中，也有这样一号角色。它在谢幕之后出场，但是却掀开了一出令人回味不已、细思恐极的新戏。
没错。它就是国家粮食局于2016年9月14日制发的《粮食收购资格审核管理办法》。
该《办法》第3条增加了新条款，“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。”
相信很多人看到这儿，会长吁一口气说，握了个草。故弄玄虚半天，敢情就说这个啊。可王力军案已经结了半年之后，《办法》才出台。远水解不了近渴。再者，前面也说了，“国家规定”只能是法律或行政法规，而《办法》是部门规章，说这个有用吗？
有用，有大用了！
这个事件最有意思的地方，恰恰就在于，《办法》是一个部门规章。
正因为它是一个部门规章，所以，《办法》第1条明确说明，“根据新修订的《粮食流通管理条例》，制定本办法。”也就是说，国务院制定的《条例》，是国家粮食局制定《办法》的根据。《条例》是上位法，《办法》是下位法。
最关键的问题来了：下位法的制定与修改，能公然与上位法相冲突吗？
当然不行。地球人都知道的事情，国家粮食局更不会不明白。因此，一个重要的推论出来了：既然《办法》第3条明确规定了“农民收粮无需办证”，就说明，国家粮食局认为，这一条款不会与《条例》相冲突。
进一步而言，在法律位阶关系上，下位法不能对上位法作出实质修改。在《办法》明确规定部分人收粮可以无证的情况下，如果我们认为《条例》要求所有人收粮都必须办证，那么，这就意味着，《办法》对《条例》做出了一个不被允许的实质性修改。
如果我们否认有实质性修改，就必须反过来承认，《条例》本来就没有要求农民收粮必须办证。
这结论或许有点出人意料，但它是一个不含情感或价值取向的强势的逻辑反推。如果不承认这个推论，那就相当于是在说，《办法》第3条明确违反了《条例》，或者对《条例》作出实质性修改，因而无效。
可是，《办法》无效的说法，谁能接受？国家粮食局能接受吗？
人家刚刚推出的改革，明确规定农民可以无证收粮，信心满满地期待收获掌声，此时，你跳出来说这个条款是无效的？
事实上，《办法》出台后，在朝在野的确是一片点赞，各种评论争先叫好，此时，你跳出来说这个条款是无效的？
这就不仅是找国家粮食局的茬儿，而且是和简政放权的改革潮流与期待松绑的民意舆论对着干了。用老百姓的话说，这就是“不懂事”了。
因此，无论从哪个来讲，《办法》第3条必须有效。它也必须，不能被认为与《条例》相冲突，或实质修改了《条例》。也因此说明，《条例》本来就能够包含和容纳“农民可以无证收粮”的意思。至少，是留白的。
这样看来，上述那种对新修订的《条例》第9条剑走偏锋的理解，尽管可能背离了立法原意，但是在客观上，却能够有效地承接起与《办法》之间的兼容任务，更加适合时代的发展。因此，在《条例》第9条的含义上，从主观解释转向客观解释，不失为一种可取的解释路径。
综上，只要承认《办法》有效，就再也不能说，《条例》明确要求农民收粮必须有证。相应地，在这一助力下，可以将《条例》第9条解释为，收购资格的要求，仅限于办理工商登记的经营者。按此，无证收玉米的王力军，又何谈“违反国家规定”？
不过，要求原审法院得出这个结论，可能有点强人所难。毕竟，在审判当时，《办法》还没有出台。没有《办法》的反力支撑，孤立地看《条例》第9条，不要说法官，恐怕任何解释能力要上天的高手，当时也难以令人信服地突破立法原意的围剿。
小荷不露尖尖角，蜻蜓如何立上头。改革的端倪尚不明显，让法官提前做出与时代合拍的客观解释，何其难也。
但是，当2016年9月14日国家粮食局的出台《办法》之后，基于上下位法之间的制约性，再回过头来看《条例》第9条，那就是一个新的天地，此时，就应当刷新对法条的解释。
可惜的是，最高法院在2016年12月16日的王力军案再审决定书中，仍然认为，“原审被告人没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反了国家粮食流通管理有关规定”，这一说法，似乎没有考虑到《办法》与《条例》之间的关系，以及由此对王力军案的影响。
接受最高法院的再审指令后，巴彦淖尔中院坚持了王力军“违反国家规定”的认定逻辑，在判决书中指出，“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定”。
转了一圈，又回到前文论述过的问题。是按照行为当时的行政法规，还是按照一审时已经修改的行政法规，来认定“违反国家规定”？法官选择前者，我认为是后者。对此，前文已经阐明，此处不再赘述。
总结
第一，根据上下位法之间的关系，2016年9月国家粮食局出台的《办法》，既不能与2016年2月国务院修订的《条例》相冲突，也不能对后者作出实质性修改，否则就是无效的。
第二，《办法》第3条明确规定农民可以无证收粮，这条体现了简政放权的改革潮流与民心所向因而不可能无效的规定，就必然为新《条例》所容纳，是新《条例》相关规定的进一步具体化和明确化。
第三，借助《办法》的反推力，重新理解新《条例》第9条的含义，应当认为，该条的修改，不仅仅是实现了从“先证后照”到“先照后证”的修法原意，而且对此可以做出符合时代精神的客观解释：从事收购粮食活动必须办证，已由过去的普遍性要求，限缩为只针对先办理工商登记的经营者，而农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者，不属于该条所说的经营者的范围。
第四，为了实现刑罚目的，证成惩罚的正当性，在行政法规变动是否影响刑事责任的问题上，也应当适用“从旧兼从轻原则”。既然2016年《条例》修改后允许农民无证收粮，有利于被告人王力军，那么，一审法院在2016年4月审理王力军案时，就应当适用新修订的《条例》，而不能再适用行为当时的旧《条例》，来认定刑法第225条的“违反国家规定”。
第五，考虑到一审时《办法》尚未出台，法院基于立法原意去理解《条例》，难以苛责其适用法律的正确与否。但是，在最高法院作出再审决定，以及巴彦淖尔中院再审时，《办法》已经出台，法院应当重视《办法》对《条例》的影响，对于如何才是正确地适用法律，对公众作出准确的说明。
权力的游戏：
行政权与司法权
绕了半天脑筋，厘清玉米案的技术问题之后，不妨再上一层楼，看看这个案子中另一道有趣的风景。那就是权力之间的纠葛、暧昧、渗透与博弈。
国务院法制办VS. 国家粮食局
一组权力游戏，发生在国家行政机关内部。
根据《法规规章备案条例》的规定，部委制定的部门规章要报国务院备案，由国务院法制办“履行备案审查监督职责”。具体审查事项包括是否超越权限、是否违反上位法规定以及内容是否适当等等。
玉米案涉及的《条例》，是由国务院，或者更具体地说，由国务院法制办制定的行政法规。《办法》是由国家粮食局制定的部门规章。按照规定，国家粮食局要把《办法》报送法制办备案审查，且《办法》不得与《条例》相抵牾，更不能对《条例》作出实质性修改。
但有意思的是，从玉米案舆论各方的反应来看，包括法官在内的绝大多数人，有意识或下意识地将《条例》与《办法》对立化：玉米案中王力军的行为违反了《条例》，但是由于《办法》的出台，从此农民无证收粮正式合法化了。
这个印象，使得国家粮食局赚足了掌声，也可能让国务院法制办有点尴尬。我很好奇地想追问一句，《办法》报送备案了吧？法制办审查了吗？
如果国务院法制办站出来说，《办法》与《条例》没有冲突。2016年2月国务院在修订《条例》时，就已经表明了允许农民无证收粮的态度，这又与当时官方的修法说明明显不符，反而给人“马后炮”的感觉。
如果国务院法制办认为《办法》超越了权限，与《条例》存在冲突，那么，按照《法规规章备案条例》第14条规定，
“经审查，规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正；或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。”
这么干，当然有助于国务院法制办重申自己被部委漠视的权力，但是不利的后果是，一来显示出当初审查不力的工作懈怠，二来，好像自己成为简政放权的改革潮流的阻力，也站在了民意和舆论的对立面。
在国务院法制办官方网站上，看到《中共国务院法制办公室党组关于巡视整改情况的通报》，其中部分内容如下，
“根据党中央、国务院的中心工作和要求，对已经备案的法规规章开展专项审查，发现不符合有关上位法和党中央、国务院规定的，及时督促修改或者废止，切实维护法制统一。”
纸面上的权力很大，实际行使起来如何呢？国务院法制办，是一个协助总理办理法制工作事项的办事机构。在中国的官场体制下，一个搞法制工作的机构，权力可谓说大也大，说小也小。玉米案中，《条例》与《办法》之间的爱恨纠缠的难言之隐，或许可以让人隐约看到冰山下的一角。
基层法官VS. 最高法院
另一组权力游戏，出现在司法机关内部。
王力军案的一审法官，属于内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院，这个基层法院的法官，与最高法院之间，地位与权力之差不啻霄壤，通常应该没有人会想到去把他们联系起来。
但是，偏偏就是这么一个基层法院的法官，却让最高法院做出了指定巴彦淖尔中院再审的决定。
当然，再审案件虽然不多，但也不少，这本身并不稀奇。不过，在被告人王力军没有提出上诉的情况下，最高法院主动指定下级法院对此案再审，这就比较罕见了。
事出反常必有妖。你可以说，这是舆论倒逼的结果；也可以说，这是最高法院能动司法的象征；还可以说，这是最高法院关注个罪适用，防止非法经营罪被滥用的表态……
这些听起来都有道理，但在我看来，最高法院罕见的主动指令再审的背后，也隐约透露出对于自己的权力如何妥善下渗的不安。
什么权力？当然不是司法解释的制定权，那可能会遭遇地方司法文件的分羹，但不会受到基层法官的挑战。也不是针对具体个罪所制定的司法解释的影响力，那种具体的操作细则，对很多懒惰的基层法官来说，往往是求之不得。
那是什么权力呢？2011年最高法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条中这样规定，
“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
最高法院下这个《通知》的动机，有它的良苦用心。在不明确性方面，第225条第四项超过一般的空白罪状，被认为是具有口袋特征的兜底条款。最高法院显然担心，如果任由各地法官自由裁断，容易极度扩张非法经营罪的范围，使之成为一个失控滥用的口袋罪。因此，要求法官在适用第四项时应当以司法解释有明文规定为前提。
尽管动机良好，导向可赞，但，这仍然是一个不同寻常的规定。因为在正常情况下，既然司法解释未作明确规定，那么，所谓“依法严格把握”，受案法官就应当根据具体案情和自己对法律的理解，独立地作出是否适用法律的判决。
这本来是《宪法》规定的“依法独立行使审判权”的题中应有之义。一直以来，很多学者也都在呼吁，法官要摆脱对司法解释的过度依赖，充分发挥解释刑法的能动性。
而最高法院的《通知》，则要求在最高法院未作出司法解释的情况下，基层法院不能自己决定是否适用法律，而必须逐级向最高法院请示。
但是，司法解释毕竟不是刑法，它本身也是最高法院对刑法的一种解释而已，为什么在最高法院未作解释的情况下，基层法院就不能独立地解释和适用刑法了呢？
依照《通知》，要在非法经营罪的认定上，部分地取消基层法官独立适用法律的权力，或者说，向上集中到最高法院。这不仅仅是司法权的内部配置问题，而是已经涉及到是否会抵牾《宪法》保障的独立审判权。
也正因为如此，最高法院的这个《通知》，并不是一个多么理直气壮立场坚定的规定。在实践中，很多地方法院对此并不买账。最常见的例子就是，放高利贷的行为，司法解释未作规定，但实际上不少地方也出现了认定构成非法经营罪的判决书。
在玉米案中，巴彦淖尔市临河区人民法院的一审判决，显然就没有把最高法院的《通知》放在眼里。对于无证收粮的行为，司法解释未作明确规定，但是临河区法院既未作出无罪判决，也没有按照《通知》要求向最高法院请示，而是径直做了有罪判决。
这分明是啪啪啪地打脸啊。
特别是，玉米案被舆论舆论曝光之后，这个打脸的效果就被成倍地放大。这下子全国人民都知道了，原来最高法院的明确要求，也可以被一个基层法官置之不理。
别说最高法院，旁观者都觉得脸上挂不住了。怎么办？打回来呗。被告人不上诉，最高法院也可以主动启动审判监督程序啊。指令再审！
除了在再审决定书里，阐述了一审判决为啥存在法律适用错误之外，最高法院又再次明确强调，“在司法实践中适用该项规定（第225条第四项）应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定。”
这正是：
结语
法律的含义，就像海绵里的水，或者明星们的胸，只要肯去挤，总还是有的。那含义，或许会让人“于天上看见深渊”，也可能是让人“于无所希望中得救”。
就在那些对于法律含义的反复纠缠中，粗犷的天理和常识，才会缓慢地进化成纤细的法治神经，提升人们的耐心和理性。如果止步于正义的口号，法律可能会在人们顺心时被高呼万岁，也可能在忤逆其意时遭受辱骂，但永远不可能得到真正的尊重。
我见玉米案，看到了历史、技术与权力。每个人的眼里，会看到不同的三重楼。大千世界，慧眼无数，又岂止三重楼！没有人能踏进空中楼阁，只能拾阶而上，最重要的，是去攀登和瞭望的憧憬：
欲穷千里目，更上一层楼！
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