文|南方都市报
作者：张田勘
47岁的吴兰已离婚，有一个23岁的脑瘫儿，吴兰担心自己过世后没有人陪伴儿子和替儿子养老，便找到一家代孕公司，希望自己充当代孕母亲，由她人提供卵细胞（应该是受精卵），为儿子生一个孩子，“养孙防儿老”。（2月9日《北京青年报》）
由于种种原因，儿子或女儿不能生育，母亲为儿子或女儿代孕养育孩子违法吗？
回答可能不是简单的是或否，这除了要看在什么国家和地区外，还要看某一国家制定和实施的是什么法律或规定。在中国，《人类辅助生殖技术管理办法》规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
这话让人有点晕，换个通俗的说法，就是不允许任何形式的买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，也不允许任何人实施任何形式的代孕技术。按这个规定，在中国母亲为儿子或女儿代孕是被禁止的。
但是，禁止归禁止，违不违法呢？有时候，这两个概念是重合的一致的，违反了禁令就是违法，也是犯罪；但有时候，这两者又未必是完全一致，至少在代孕这件事情上是如此。
《人类辅助生殖技术管理办法》只是卫生计生委（以前是卫生部）的规章制度，但是，在2015年提交全国人大常委会会议通过的《人口与计划生育法修正案（草案）》中，表决时删除了草案中“禁止代孕”的相关条款。
也就是说，今天的禁止代孕只是卫生计生委的法规，而在上位法《人口与计划生育法修正案（草案）》中，则没有“禁止代孕”的条款。按“法无禁止即可为”的原则，在上位法中，代孕不是违法，而是可以进行。但是根据下位法《人类辅助生殖技术管理办法》，代孕又是违法的，不被允许。
法律规定与现实的错位让代孕在中国成为灰色地带。实际上，代孕是在悄悄进行中，也没有谁被告发和被治罪，原因在于上位法高于大于下位法，况且下位法的执行可能还无法动用国家强力机器，如公检法，顶多可以由卫生管理部门对违规者罚款。
不过，即便按《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，也忽略了一类特殊的情况，母亲为儿子或女儿代孕，其实这在国外早就盛行了。
2013年，美国爱荷华州一位53岁的母亲为自己无法生育的女儿生下了一对双胞胎孙女。这位祖母名叫苏西·科塞克，是四个年龄在20-30岁的孩子的母亲。由于她的女儿阿什利·拉尔金患有肺动脉高压不能怀孕，她作为代孕母亲，在2013年7月份为阿什利生下了一对双胞胎。而且，在这之前，她还为阿什利生下了大女儿。也就是说，科塞克为女儿阿什利代孕生下三个孩子。
此事在中国引起围观和争议，但在美国却没有争议，原因是美国的法律不同。目前全世界对代孕大致持三种态度和做法。一种是印度和美国的一些州允许和全面开放（不过美国有些州直到现在也是禁止代孕的，如纽约、新泽西和密歇根在内的12个州）。
第二种是全面禁止，如中国、瑞士、新加坡等。第三种则是在一定条件下允许代孕，如英国、澳大利亚等国。英国《代孕协议法案》及《人类受精与胚胎学法》严禁一切形式的商业性代孕和代孕中介，但自愿性代孕和酬金给付却是合法的。
美国允许代孕除了认为不孕不育夫妇找人帮助代孕的行为是正当合理的外，也认为代孕是一种利他主义的行为，值得肯定。因此，美国的法律也规定，代孕母亲可以因代孕而获得报酬，具体数额以及支付方式全凭当事人协商。如果在代孕协议履行期间非代孕母亲方的原因而人工流产，委托夫妻也应当支付一定比例报酬。
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